一起工程建设承包协议纠纷案，因被告方承诺招标結果又未选用公开招标，彼此被告方对承揽合同的效力之战尤其猛烈，也深受社会发展关心。此前，深圳初级人民检察院对本案做出了裁定。

　　[案件]：

　　2005年1月14日，吉斯达商务接待港（南通市）比较有限公司（通称吉斯达公司）向南通市工程建筑公司施工总承包比较有限公司（通称南通市建总公司）、三九工程项目开发设计总公司（通称三九公司）、江苏省南通六建工程管理公司比较有限公司（通称六建公司）和我国第二十二冶金工业基本建设公司（通称二十二冶金工业公司）传出了“吉斯达（南通市）国际服饰港（一期）建筑施工招标标准”，同一年1月26日至28日，所述四公司向吉斯达公司传出了“吉斯达（南通市）国际服饰港（一期）投标文件”。

　　当期深圳公开招标公司办公室接纳吉斯达公司的授权委托，委任江苏及深圳公开招标公司办公室三位权威专家评审团参加对招投标的四家企业的投标书及文档开展询价。三位权威专家会与吉斯达公司四名员工于1月28日询价下结论：六建公司合同价折扣率为89.125%，为投标第一名。询价后，吉斯达公司仍未现场校准。嗣后也未在四企业中明确中标者。同一年2月8日，吉斯达公司却向我国第二十冶金工业基本建设公司（通称冶金工业公司）传出了“中标通知单”，注明“我国第二十冶金工业基本建设公司，历经评定决策吉斯达（南通市）海外服装交易中心（一期）工程项目由你企业中标”。以此“中标通知单”，彼此于2月15日签署了《吉斯达（南通）跨国服饰采购中心（一期）施工承包合同》，承诺，吉斯达公司为发包单位，冶金工业公司为承包单位，工程项目地址：南通开发区修真大路189号；发包方式：包工包料工程总承包；承揽范畴：A、B、C、D、E馆及附设设备；合同书合同款暂定为三千万RMB，预算审标价为最终价；合同签订后五日内，发包单位付款给承包单位合同书合同款10%，计三百万元，这些。1月21日，吉斯达公司向冶金工业公司预付款了三百万元的工程进度款，冶金工业公司向吉斯达公司出示了收款条。彼此明确该合同书关联时，吉斯达公司仍未申请办理此项工程项目项目立项审核等办理手续。

　　3月18日吉斯达公司始获得“土地施工许可证”，3月28日南通市经济发展经开区经济发展贸易局审批此项工程项目的前期设计计划方案，十一月获得深圳发展趋势方案联合会的新项目审批通告，12月13日获得深圳国土局授予的工程项目土地使用权证证，但迄今并未获得工程建筑施工许可证。因为所述证件办理手续是在2005年份后才办理，故彼此承诺的“D、E馆2005年五月底竣工，路面6月10日前进行。完工45天内完工。A、B、C馆在D、E馆竣工前相继动工”的合同文本仍未可以执行。2005年11月19日，吉斯达公司向冶金工业公司传出终止合同的通告，称：“现因原钢结构工程施工已所有改成建筑钢筋砼构造；江苏二零零一年预算定额已终止实行，那样按原合同书已没法实行。鉴此，通告贵公司从2005年7月30日起宣布停止工程总承包合同书，请贵公司退还工程预付款，撤走施工工地，对执行期内在施工工地上的具体损害我公司将给与有效的赔偿。变动后的吉斯达（南通市）工程项目热烈欢迎贵公司报名参加招投标，在相同条件下下贵公司将优先选择中标。”该通告传出后，冶金工业公司不予理涉，因此，吉斯达公司诉至人民法院。

　　上诉人吉斯达公司觉得，此案合同书建立前，被告未参加工程项目的公开招标，其获得“中标通知单”立即违背了《招标投标法》的要求，故中标失效，从而签订的承包协议也失效。原告知请人民法院确定原、被告间的承包协议失效，并恳求被告退回订金。

　　被告冶金工业公司编造谎言：上诉人为外商独资企业公司，本建筑项目不属于《招标投标法》及国务院办公厅准许公布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》要求不能强制性开展公开招标的新项目，故即便被告并不是根据公开招标获得中标书，但原告选中被告并签订，合同书依然合理。

　　[裁判员关键点]：

　　深圳初级人民检察院经审理觉得，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条及2001年4月3日国务院办公厅准许，2001年五月份国家发展计划委员会公布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条的要求，上诉人所基本建设的工程项目项目建设不属中国法律和政策法规要求的务必开展招标的范畴。因而《中华人民共和国招标投标法》在此案中不适合。又依据《合同法》的要求，原、被告间签订的合同书归属于效力待定情况，属合同书是不是创立、什么时候创立起效之范围。上诉人为此做为合同无效的原因都不创立，我院未予适用。总的来说，原、被告签署的合同书不违背法律法规，应是合理合同书，其根据此规定被告退还三百万元的工程预付款的恳求，我院碍难适用。由此，按照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条之要求，裁定驳回申诉上诉人有关“确定原、被告签署的施工总承包合同无效；诉请被告退还上诉人预付款的工程进度款三百万元RMB”的诉请。此案案件受理费2501元、别的律师费400元、起诉保全费1552元、具体保留执行费8800元，累计49730元，由上诉人压力。

　　[评 析]

　　伴随着在我国市场经济的发展趋势和建筑工程施工制造行业的迅猛发展，大中型工程建筑的招标招投标主题活动日渐广泛起來。招标招投标从本质上讲，便是《合同法》中标准的要约和承诺，归属于私法范围；可是在社会主义社会市场经济体制标准下，这类要约和承诺牵涉到第三者即社会发展的集体利益，因此又含有公法的特性。因此，在《合同法》以外，还必须用《招标投标法》来标准这类独特的要约和承诺，但《招标投标法》又有其可用的范畴。此案的异议聚焦点是原、被告中间的承包协议是不是合理，在其中牵涉到2个法律问题：1、此案是不是可用《招标投标法》，即涉及建筑项目是不是必须招标，如未招标是不是危害合同效力；2、原、被告间签署的合同效力到底怎样定义。

　　一、招投标招标的法律规定范畴

　　强制性招标规章制度以及范畴，是《招标投标法》的具体内容之一，也是充分体现法律目地的条文之一。

　　强制性招标，就是指法律法规的一些种类的招标，做到一定的金额经营规模的，务必根据招标开展，不然购置企业要担负法律依据。根据我国国情和行业现状，法律法规强制性招标范畴的关键是工程项目项目建设，并且是项目风险管理的整个过程，包含勘测、设计方案、工程施工、工程监理、机器设备原材料等货品购置。强制性招标的新项目确立定义有三项：项目性质类一项，即大中型基础设施建设、公共事业等关联到社会发展集体利益、群众安全性的新项目；自有资金类二项：一是所有或是一部分应用国有制资产项目投资或我国股权融资的新项目，二是应用国际经济组织或是国外政府部门借款、支援资产的新项目。根据本条文，强制性招标的实际范畴和经营规模规范，由国务院办公厅发展趋势方案单位会与国务院办公厅相关部门制订，报国务院办公厅准许。

　　法律法规或是国务院办公厅对务必开展招标的别的新项目的范畴有要求的，按照其要求。依据此条的要求及2001年4月3日国务院办公厅准许，2001年五月份国家发展计划委员会公布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（通称《规定》）受权各省市、自治州、市辖区市人民政府依据具体情况，能够要求本地域务必开展招标的实际范畴和经营规模规范，但不可变小本要求明确的务必开展招标的范畴。国家发展计划委员会能够依据具体必须，会与国务院办公厅相关部门对本要求明确的务必开展招标的实际范畴和经营规模规范开展一部分调节。从而，住建部及江苏省人民政府陆续颁布了相关公开招标的行政规章。江苏省人民政府于二零零三年近日遍布了《关于修改〈江苏省建设工程招投标管理办法〉的决定》要求的建筑项目在五十万元之上务必招标；住建部于二零零一年4月15日公布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》，要求工程施工新单项工程合同书清算价在二百万元RMB之上或项目总投资在三千万元RMB之上，务必开展招标等。这般，有的见解觉得，根据所述要求方法，此案的建筑项目好像应属强制性公开招标范畴。被告的中标全过程则系违反规定实际操作，因而中标失效，彼此签订的承包协议也失效。

　　小编觉得，考量投招标主题活动是不是合理合法合理，务必以相关法律法规来分辨。所述《规定》尽管受权各省市、自治州、市辖区市人民政府及相关法律法规部委局能够对务必开展招标的实际范畴和经营规模规范开展调节，且住建部及江苏省人民政府也实际上陆续颁布了相关公开招标的行政规章。但单位性规章制度和地区性规章制度不能够做为判断中标合理是否及合同效力的法律规定。且这种单位和地区性规章制度实际上并沒有更改所述《规定》列出的“务必开展招标”的实际范畴，仍是在依照该实际范畴实行的前提条件下，仅就“经营规模规范”开展调节。因而，在我国相关法律法规对招标的实际范畴给予调节前，现阶段工程项目项目建设招标范畴仍属合理标准。行政法规和地方法规应属当地政府和相关部门在相关法律法规要求的基本上对招标销售市场开展行业规范的标准，该类要求并不可以否认或排斥上位法的要求，故此案建筑项目是不是必须招标，如未招标是不是危害合同效力，应以相关法律法规来考量和分辨。此案中涉及工程建筑，不论是从项目性质、還是从自有资金上看，当依规不属于我国务必开展强制性招标的范畴。因而，吉斯达公司自主采用招标主题活动，但又仍未依本企业机构的监标产生的决投标书，从四家招投标企业中筛选中标者，只是再行明确了冶金工业公司为说白了“中标者”并与之签署了合同书。该个人行为虽有悖诚实守信及违背制造行业要求，但仍未违背《招标投标法》，亦未违背《合同法》相关合同无效的强制要求及最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之要求，因而中标主题活动合理，彼此签订的承包协议亦合理。

　　二、合同无效与合同书效力待定的定义

　　此案涉及建筑项目未彻底获得相关有权利单位授予的证件，是必定危害合同的效力還是归属于合同书效力待定，这必须对合同无效与合同书效力待定做出定义。

　　合同书比较严重缺陷合理要素，肯定不能按被告方满意的內容授予法律认可，即是合同无效。根据《合同法》第52条，有以下情况之一的，合同无效：㈠一方以诈骗、威逼的方式签订合同书，危害国家主权；㈡恶意串通，危害我国、团体或是第三人权益；㈢以合理合法方式遮盖不法的目地；㈣危害社会发展集体利益；㈤违背法律法规、行政规章的强制要求。

　　根据《合同法》、《民法原则》有关要求，合同效力的补正，就是指合同书缺乏合理要素，可否产生被告方预估的法律认可并未明确，仅有历经有权利人的追认，才可以化缺乏合理要素为合乎合理要素，产生被告方预估的法律认可；有权利人到一定期内内未予追认，合同书归入失效。因为这类合同书在有权利人追认之前处在合理亦或失效不确定性的情况，因此称之为法律效力待定的合同书，或是称为效力待定的合同书。

　　法律效力待定的合同书缺乏合理要素，本身具备缺陷，有权利人不根据追认清除该缺陷，合同书就明确地归入失效，因此它与无缺陷的合理合同书不一样。它缺乏合理要素，对社会发展集体利益的损害相对性轻度，与合同书规章制度的目地未全局性地排斥，因此法律法规容许有权利人根据追认清除该缺陷，既维护被告方的合法权利，又促使买卖，还维护保养了市场监管。与此不一样，合同无效缺乏合理要素，与合同书规章制度的目地本末倒置，比较严重损害国家主权、社会发展集体利益，其缺陷不能痊愈，因此法律法规便做出彻底否定性的点评，令其肯定地自然地失效。由此可见法律效力待定的合同书与合同无效不一样。合同书缺陷合理要素，法律法规对它的否定性仅是相对性的，容许有权利人痊愈该缺陷。故案工程项目虽未获得相关有权利单位授予证件，但不必定危害其合同的效力，即此仅为合同书效力待定情况。

　　总的来说，此案涉及工程项目不属于我国相关法律法规所要求的“务必开展强制性招标”的范畴，因而，《招标投标法》在此案中并不适合。又依据《合同法》的要求，原、被告间签订的合同书归属于效力待定情况，属合同书是不是创立、什么时候创立起效之范围。上诉人为此做为合同无效的原因都不创立，故民事判决驳回申诉了上诉人的诉请。

（创作者企业：江苏深圳初级人民检察院）

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