本內容依据 王先伟 融合实践活动经典案例详细说明新《 建设工程法律条文一》 专题讲座及教学课件梳理而成。若必须进一步征求潘老师解读或是向向其沟通交流讨论，提议参加有关学习培训并选购完整篇教学课件。

一、合同效力的评定与法律法规不良影响

（一）第一条（与原法律条文一基本一致）：

建设工程工程施工合同具备以下情况之一的，理应根据检察官法第一百五十三条第一款的要求， 评定失效：

（ 一）项目承包人未获得建筑业企业资质或是超过资质级别的；

（ 二）沒有资质的实际施工人使用有资质的建筑工程施工公司为名的；

（ 三）建设工程务必开展招标会而未招标会或是招标失效的。

项目承包人因分包、恶意欠薪建设工程与别人签署的建设工程工程施工合同，理应根据检察官法第一百五十三条第一款同榜七百九十一条第二款、 第三款的要求， 评定失效。

与原法律条文一基本一致。

本条文是原法律条文一第一条与第四条的总结条文，此条要求了五种无效合同的情况。在其中要留意的是“沒有资质的实际施工人使用有资质的建筑工程施工公司为名的”合同效力，在司法部门实践活动中有异议。此外，若建设工程工程施工合同违背了法律法规、行政规章的强制标准，依然能够依据《民法典》的要求，评定无效合同。

內容拓宽：“挂靠”分成二种方法，一种是发包人参加的挂靠，即小区业主了解实际施工人挂靠承包单位但依然与之签署工程施工合同；此外一种是发包人沒有参加的挂靠，即发包人不清楚项目承包人与实际施工人中间的挂靠关联。法律条文中的“挂靠”喻指发包人参加的挂靠，针对发包人沒有参加的挂靠依然评定工程施工合同合理。

必须招标的建筑项目要求

（二）第三条（与原法律条文二一致）：

被告方以发包人未获得建设工程规划许可证等整体规划审核办理手续为由，要求确定建设工程工程施工无效合同的，人民检察院应予以适用，但发包人在提起诉讼前获得建设工程规划许可证等整体规划审核办理手续的以外。

发包人可以申请办理审核办理手续而未办，并以未办审核办理手续为由要求确定建设工程工程施工无效合同的，人民检察院未予适用。（实例：某新项目土方回填运输价格异议提起诉讼）

1、“一等”或是“多等”？

第一种见解：“多等”。

为名是一证，具体包含两证。从土地规划许可证与建设工程规划许可证的关联和办理证件程序流程看，获得土地规划许可证是获得建设工程规划许可证的必要条件，获得了建设工程规划许可证必定获得了土地规划许可证，因此 仅需要求建设工程规划许可证就可以。

条款中尽管应用“等整体规划审核办理手续”的描述，可是这儿的“等”实际上包含2个证，即土地规划许可证与建设工程规划许可证。（提出质疑）

见解二：“一等”。

为名是一证，具体也是一证，“等”是语助词及其立法技术必须。往往用“等”，缘故是实践活动中对“建设工程规划许可证”的叫法不一样，“等”字是立法技术的必须。

2、法律效力撤销案件的時间？

为何把合同效力的撤销案件时间范围明确为“提起诉讼前”，而不是“一审争辩结束前”？

此条要求：“但发包人在提起诉讼前获得建设工程规划许可证等整体规划审核办理手续的以外”。

分析：

建设工程工程施工合同纠纷案具备多元性，很有可能涉及到合同款、品质、施工期等异议，聚焦点多，审理期限长，将法律效力撤销案件时间范围明确为“一审法庭辩论结束前”，会造成涉案人员合同效力在法院审理期限内存有可变性，从公平公正、以便案审和法律法规价值判断视角，将法律效力撤销案件時间明确为“提起诉讼前”更为有效。

3、法律效力及其撤销案件的相关要求？

《城乡规划法》：

第40条 在大城市、镇整体规划区域内开展房屋建筑、建筑物、路面、管道和别的建设工程的，施工单位或是本人理应向大城市、县人民政府城乡建设规划主管机构或是省、自治州、市辖区市人民政府明确的镇市人民政府申请办理建设工程规划许可证。

第66条 施工单位或是本人有以下个人行为之一的，由所在城市大城市、县人民政府城乡建设规划主管机构勒令时限拆卸，能够处以临时性建设工程工程造价一倍下列的处罚：（1）没经准许开展临时性基本建设的；（2）未依照准许內容开展临时性基本建设的；（3）临时性房屋建筑、建筑物超出准许限期不拆卸的。

《城镇房屋租赁合同司法解释》第二条 出租方就未获得建设工程规划许可证或未依照建设工程规划许可证的要求基本建设的房子，与承租方签订的租赁协议失效。但在一审法庭辩论结束前获得建设工程规划许可证或是经主管机构准许基本建设的，人民检察院理应评定合理。

（三）、第五条（与原法律条文一基本一致）：

具备劳务公司工作法律规定资质的项目承包人与总项目承包人、工程分包人签署的工程分包合同书，被告方要求确定失效的，人民检察院依规未予适用。

1、为何删剪“以分包建设工程违背法律法规为由” ？

原法律条文一內容为“具备劳务公司工作法律规定资质的项目承包人与总项目承包人、工程分包人签署的工程分包合同书，被告方以分包建设工程违背法律法规为由要求确定失效的，未予适用。”真奈美删剪了原法律条文一中的“以分包建设工程违背法律法规为由”，工程分包合同书可了解为建设工程工程施工合同的一部分，因而，否认了实践活动中要求确定工程分包无效合同的一切客观事实与原因，以毫无疑问工程分包合同书的法律认可，进而积极主动推动建设工程工程施工合同的效力。工程分包不用发包人愿意，且劳务公司资质有逐渐撤销发展趋势。（注：独特的承揽合同具备人身安全专属性）

（四）第六条（与原法律条文二一致）：

建设工程工程施工无效合同，一方被告方要求另一方赔付损失的，理应就另一方过失、损失尺寸、过失与损失中间的逻辑关系担负证明责任。

损失尺寸没法明确，一方被告方要求参考合同书承诺的产品质量标准、基本建设施工期、工程项目合同款付款時间等內容明确损失尺寸的，人民检察院能够融合彼此过失水平、过失与损失中间的逻辑关系等要素做出裁判员。

1、损失范畴及证明责任？

（1）从上述情况三条要求能够看得出，因执行合同无效遭受损失的，要求赔付损失的，应予以适用。

（2）损失的范畴理应以具体损失为标准。

（3）在具体损失基本相同的状况下，能够参考合同书承诺的产品质量标准、基本建设施工期、工程项目合同款付款時间等內容明确损失尺寸。——参考合同违约责任！

（4）认为损失赔偿的一方解决“另一方具备过失、损失的尺寸、另一方的过失同危害結果中间存有逻辑关系”担负证明责任。

2、合理合同书的损失参考合同无效的承诺？

“损失尺寸没法明确，一方被告方要求参考合同书承诺的产品质量标准、基本建设施工期、 工程项目合同款付款時间等內容明确损失尺寸的”

（1）无效合同状况下，彼此中间已无合同书之债，不可以根据合同书认为合同违约责任，能够认为缔约过失义务。

（2）真奈美第二款要求，损失尺寸没法明确的状况下，可参考合同书承诺做为损失金额明确的根据。是否合同无效合理化或合理看待？不赔付损失，显而易见不合理！损失又不可以明确，因此 在损失没法明确时，以合同无效的承诺做为损失测算方法，也只有是唯一一种简易行得通的方法。也给审判长留有随意案件评查的室内空间，审判长可综合性案件给予调节。

（五）第七条（与原法律条文二一致）：

欠缺资质的企业或是本人使用有资质的建筑工程施工公司为名签署建设工程工程施工合同， 发包人要求出借方与使用方对建设工程品质不过关等因外借资质导致的损失担负连同承担责任的，人民检察院应予以适用。

1、产品质量问题能够根据承诺清除法律责任吗？

不可以！ 产品质量问题抓一串

（1）法律条文要求。

（2）法律条文也是依据法律法规来表述的。《建筑法》第六十六条建筑工程施工公司转让、外借资质资格证书或是以别的方法容许别人以本公司的为名承包工程项目的，行政强制执行，收走非法所得，处以处罚，能够勒令停产整顿，减少资质级别；情节恶劣的，注销资质资格证书。对因此项承包工程项目不符合要求的产品质量标准导致的损失，建筑工程施工公司与应用本公司为名的企业或是本人担负连同承担责任。

因而，能够看得出，不可根据合同书承诺清除法律责任的可用。

2、非产品质量问题能够根据承诺清除法律责任吗？

也不可以！

资质借款方和使用人能够根据合同书承诺对外借资质难题导致的非工程产品质量问题不担负法律责任吗？

分析：

法律条文扩张了合同法第66条的范畴，即非产品质量问题，还要担负法律责任。因此 ，结合实际非品质损失的法律责任尽管沒有法律法规立即要求，但也视作强制要求，被告方不可以根据合同书承诺方法清除可用。

3、仅限工程施工质量损失？

难题：发包人向挂靠人与被挂靠人要求赔付损失的，是不是只是仅限于“建设工程品质不过关”的损失，别的损失是不是也应当赔付？即“等”内或是“等”外？

分析：

第一种见解： 包含“ 等” 外。 原因：

（1）从字面上了解：从以上条文中“建设工程品质不过关等”之“等”能够看得出，除建设工程品质不过关的损失以外，别的损失例如施工期耽误等，也应当给予赔付。但沒有上位法根据。

（2）权威性表述：“最高法院民一庭责任人就《最高法院有关案件审理建设工程工程施工合同纠纷案法律适用难题的表述（二）》记者招待会”中强调，建筑工程施工公司外借资质导致的损失关键包含建设工程品质不过关、施工期耽误等损失。只需损失是由外借资质导致的，发包人就有权利要求使用资质的企业或是本人与外借资质的建筑工程施工公司担负法律责任。

第二种见解：限制“等”内。

（1）《建筑法》第六十六条：此条仅要求借款方与使用人对因此项承包工程项目不符合要求的产品质量标准导致的损失，担负连同承担责任，沒有涉及到对别的损失亦由被告方担负连同承担责任。

（2）法律责任只有由法律法规或被告方承诺。

（3）法律条文不可超过法律法规的原意做出扩大解释。

4、发包人明知道或有意，能清除法律责任吗？

假如发包人针对挂靠客观事实是明知道或是有意追求完美的，那麼借款方和使用人对外借资质导致的产品质量问题，还担负连同承担责任吗？

分析：

《司解二》第4条要求：欠缺资质的企业或是本人使用有资质的建筑工程施工公司为名签署建设工程工程施工合同，发包人要求出借方与使用方对建设工程品质不过关等因外借资质导致的损失担负连同承担责任的，人民检察院应予以适用。

此条并沒有对是不是明知道和不知道开展区别，因而，无论合同书质权人针对挂靠客观事实明知道或是不知道，均由借款方和使用人担负连同承担责任。

5、外借的证明责任，由谁来担负？

法律条文并沒有确立证明责任怎样分派。司法部门实践活动中，发包人要质证证实损失与外借资质中间的逻辑关系是难以证实的。因而，理应将证明责任分派给挂靠人和被挂靠人。

原因：在挂靠的状况下，挂靠人和被挂靠人的过失显而易见，针对逻辑关系的证实，假如挂靠人和被挂靠人不可以质证证实发包人存有过失的，则发包人对逻辑关系的存有也不用再担负证明责任。

对于此事，最高人民法院王毓莹、陈亚对真奈美讲解也觉得，资质借款方假如想解决义务担负，则大量应由其质证证实损失的产生并不是因为其外借资质导致的。

6、操作实务留意

（1）做为发包单位，由于具体损失的无法质证。

签署《施工合同》时，理应在清除条文中确立承诺损失的计算方式。

（2）做为承包单位，由于分包与挂靠的无法区别。

理应对图章、合同书、委任书等加强管理，防止因管理方法疏忽导致被评定为挂靠的风险性。

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