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来源于：中伦全视

批注：魏志强 高源北京中伦（南京市）法律事务所

2017年11月10日，国家财政部政策研究室下发《关于规范政府和ppp模式协作（PPP）信息管理服务平台ppp项目库管理方法的通告》（财办金〔2017〕92号）（下称“92号文”），对全国各地范畴内的进库PPP新项目开展了系统化查验，并出示了“红、黄”牌。伴随着92号文的公布，国家财政部针对PPPppp项目库开展全方位集中化清除，爆火四年的PPP销售市场总算理智了出来。在这里“退库健身运动”的大情况下，因而政府方挑选积极撤出、提早解除PPP合同书引起的异议必定猛增，文中将从异议处理的视角考虑，对政府方解除PPP合同书的个人行为特性及合理合法开展剖析，用意对政府方的合理合法解除及依法执政、对ppp模式方挑选合理的撤出及救助方式，出示参照。

一、政府方履行解除权的独特性

六部委《基础设施建设和公共事业特许经营管理条例》中针对PPP合同书的提早停止及特许经营权的取回要求以下：“在特许经营期内，因特许经营协议书一方比较严重毁约或不可抗拒等缘故，造成 特许经营者没法再次执行协议书承诺责任，或是发生特许经营协议书承诺的提早终止协议情况的，在与债务人协商一致后，能够提早终止协议”、“以蒙骗、行贿等不正当性方式获得特许经营新项目的，理应依规取回特许经营新项目，向社会发展公布”。

由以上要求可看得出：针对PPP合同书的停止，除开传统定义上的满意解除途径，如发生一方比较严重毁约和不可抗拒的情况，可提早终止协议。而且，政府针对ppp模式方以蒙骗、行贿等不正当性方式获得特许经营新项目的，具有特许经营新项目的取回权。大家不会太难感受到，法律方面上针对政府在PPP合同书解除全过程中的个人行为特性的综合型心态，既遵照担保法中的满意解除及法律规定解除，又在一定水平上授予了政府方的提早停止权、特许经营的取回权。

二、特许经营权取回与PPP合同书解除个人行为的随着性

在了解以上六部委要求的全过程中，大家非常容易造成一些疑惑，例如：“依规取回特许经营新项目”到底理应了解为解除特许经营协议书，或是理应了解为取回特许经营权？“依规取回”到底为民法典中的法律规定解除，或是行政法管理体系中的行政许可事项或行政许可的具体行政行为？相对地，ppp模式放在遭遇政府方单方面解除PPP合同书造成异议时，理应挑选是民事诉讼或是行政诉讼法做为异议处理途径？

下边大家根据一则最高人民法院的实例试着解释以上难题：

最高法院 (2014)民二终字第12号民事裁定书

上诉人和田市老百姓政府为与被告新疆省兴源建筑集团有限责任公司、和田天瑞天然气有限责任公司企业合同纠纷案一案

2004年4月14日，和田市政府与兴源企业签署了《和田市燃气运用项目合同》，承诺新项目建成投产宣布运营始由兴源企业自负盈亏二十年后，兴源企业将在和田修建的燃气项目工程使用权所有交予和田市政府。2005年9月6日，2005年10月27日，和田市政府与兴源企业签合同书，各自承诺和田市政府给兴源企业贷款六百万元、一百万元，贷款主要用途为购买铺设髙压、市区环状管道网常用原材料、门站机器设备等。2006年2月20日兴源企业与和田市政府签合同书，就2004年4月14日签署的《和田市燃气运用合同书》达到补充条款，承诺：兴源企业务必在2006年3月30日前结清所借和田市政府的贷款700万元。……如兴源企业没有要求期内偿还借款，和田市政府有权利面向全国引入投资人再次铺设天燃气管道和建车辆加汽站。

因为借款难题没法处理，2008年9月12日，和田市政府向兴源企业、天瑞企业出示合同书解除告知函，称：依据《市政公用事业管理办法》第10、18、25条和《新疆自治区市政工程公共事业特许经营规章》第31、34条及其《城市燃气管理办法》第18条之要求，市政府决策依规解除与该企业所签署的《和田市燃气运用项目合同》。2008年9月12日，和田市政府愿意建委对接兴源企业以及分公司天瑞企业在和田市城市燃气供货经营业务流程。2008年9月23日，和田市建委决策对两企业在和田市运营的燃气供用气及运作业务流程的承包权由各地各部门派工作人员入驻推行全方位强制性对接。

2008年12月22日，和田市政府将兴源企业诉至和田市人民检察院，规定解除彼此签署的《和田市燃气运用项目合同》及《补充合同》。后兴源企业与天瑞企业于2009年一月21日诉至新疆自治区高级法院称：此案合同书不具有法律规定解除标准及情况，和田市政府解除合同书的个人行为失效，其依规应再次合同履行，另外和田市政府强制对接兴源企业与天瑞企业使用价值2.一亿元的气路运营资产及承包权，比较严重损害了两企业合法财产及承包权，要求人民法院依规确定和田市政府解除合同书的个人行为失效，诉请和田市政府再次合同履行，并诉请和田市政府退还使用价值2.一亿元的燃气气路运营资产及承包权。经新疆自治区高级法院立案庭融洽，最后由新疆自治区高级法院将2个案子并案处理。

在以上实例中，政府与ppp模式方就和田市燃气运用项目工程的项目投资基本建设签署的PPP合同书，后政府觉得ppp模式方以及创立的项目公司在履行合同全过程中存有违背我国及自治州有关法律法规、政策法规要求的个人行为，因而向其送到《合同书解除告知函》及《接管通知书》，决策依规解除PPP合同书并对接新项目、取回特许经营权。人民法院觉得：案涉PPP合同书系政府方做为一方被告方依据其行政单位国家权力所签署，展现了其根据相关市政工程公共事业管理方法政策法规，对燃气的运用执行特许经营，履行行政部门权力的个人行为。尽管ppp模式方做为一方被告方的目地取决于获得一定经济发展权益，但案涉合同书自身是要对燃气这一公共资源网开展综合利用，基本建设并出示公共品和服务项目，进而达到群众权益的必须，反映出政府执行行政管理学的服务性目地。此案中和田市政府解除合同书的根据及其向和田市建委出示审批愿意其对接兴源企业和天瑞企业燃气经营业务流程的个人行为，在特性应该归属于具体行政行为，兴源企业和天瑞企业对于和田市政府解除合同书、强制对接其有关资产及承包权而提到此案起诉，理应归属于行政诉讼法受案范畴。

从以上人民法院见解中能够看得出，此案的关键环节取决于政府方解除PPP合同书的根据，即《新疆自治区市政工程公共事业特许经营规章》第31、34条：“许可人理应制订特许经营新项目应急方案，产生紧急事件时，理应采取措施对策或是分配机构临时性对接，确保公共品供货、服务项目的持续和平稳”，“特许经营者未依照法律法规、政策法规及相关规范、标准和特许经营协议书承诺从业特许经营主题活动，不执行广泛服务项目责任，或是不执行保养、检修和升级改造责任，严重危害集体利益、信息安全的的，许可人理应勒令其时限纠正，贷款逾期不变的，许可人有权利撤消特许经营权，并停止特许经营协议书。”因而，此案往往最后由最高人民法院评定为归属于行政诉讼法的受案范畴，其关键缘故取决于：政府方撤消特许经营权的另外解除PPP合同书，合同书解除个人行为随着着特许经营权的撤消及取回，二者互相对接且不可缺少，因而显而易见不可以从传统式民法典上合同书法律规定解除的基础理论范围来讨论政府方解除PPP合同书的个人行为。

三、理论基础——行政部门优益权

在PPP合同的效力全过程中，政府放在履行解除权层面，往往具备差别于民法典中满意解除及法律规定解除的独特性，而且在解除的另外随着特许经营权的取回，其知压根，仍是源于于行政部门优益权基础理论。

具体行政行为与行政单位行政部门权力息息相关，所追求完美的理当是集体利益，完成的是特殊的行政部门目地，实际可从行为主体、目地、法律事实三个层面给予鉴别区别：一看合同书彼此是不是有一方被告方是行政主体具备行政职责的、彼此行为主体影响力是不是不公平；二看是不是以集体利益为目地或为完成一定的行政管理学为总体目标；三看是不是可以造成、变动、解决行政部门法律事实。融合以上实例，大家发觉：政府方根据制度性法律法规、以集体利益为目地、为完成一定的行政管理学为总体目标撤消特许经营权的另外履行解除权，这时政府方的行为主体是具备行政管理学岗位职责的行政主体，与ppp模式方中间是管理方法与被管理方法的关联，影响力不公平，且导致了行政部门法律事实的变动。

四、提议

因为PPP合同书解除全过程中行政部门优益权的反映，政府方根据制度性法律法规、以集体利益为目地、为完成一定的行政管理学为总体目标撤消特许经营权的另外履行解除权，具备一定的强制及单方面性，ppp模式方较难根据民法典中公平行为主体的真实身份与政府方开展公平商议、产生满意。

因而，一方面，针对ppp模式方来讲，在PPP合同书中确立因政府方缘故单方面解除的情况下的赔偿条文看起来至关重要，另外，ppp模式中应在解除交涉的环节固定不动赔偿金额及方法，在异议处理的环节恰当挑选救助方式、明确提出合理起诉对策，以保证 合法权利的可救助及因政府个人行为导致的损害的降到最低。另一方面，针对政府方来讲，必须留意的是，不可以由于行政部门优益权的方式，而忽视个人行为的合理合法。因为政府方根据行政部门优益权撤消特许经营权、解除PPP合同书，并非根据担保法解除PPP合同书，政府方不可以像一般民事诉讼合同主体一样，立即根据送到解除告知函等方法解除PPP合同书，还理应合乎相关法律法规对具体行政行为的流程化规定。比如，在以上实例中，政府方的解除个人行为即存有未执行告之责任、未告之行政相对人违反规定客观事实、处理决定、申诉书、阐述和举办听证会的支配权等违背法定条件的情况，造成 解除个人行为及事后的对接个人行为均不合理合法。

在当今PPP总体自然环境“两减一降”（减药、降速、减温）的大情况下，确保PPP新项目合理合法合性规、推动PPP新项目的可持续发展观是现阶段政策方针要求的初心。因而，在PPP新项目清除退库的全过程中，特别是在应高度重视撤出全过程的合理合法、合理化及稳定性，ppp模式方支配权的可救助性及政府方的依法执政就是达到这一总体目标的关键着力点。

（今天美术编辑：郭乐艳）

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