创作者丨王先伟

　　组织丨上海科汇法律事务所

　　新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(下列称新法律条文）第二十八条要求“被告方承诺依照固定不动价清算工程项目价款，一方被告方要求对基本建设工程预算开展评定的，人民检察院未予适用”。该条款只是是以“承诺”考虑到而做出的法律条文，并沒有充分考虑绝大部分的工程施工承揽新项目在公开招标及其/或在执行全过程中发生了工程项目价款的“法律规定调整”理由。

　　针对不熟练工程项目案子的审判长或仲裁员仅以该条款做出不正确裁判员决的直接原因是其仅有“担保法逻辑思维”。小编觉得，工程建筑案子有别于一般的民商事合同纠纷案，工程项目案子理应考虑到公法（合同法、招标投标法等）与私法（检察官法）的差别与联络，及其我国强制规范（比如设计标准、施工工艺等）、工程项目专业技能和领域国际惯例在实际案子中的运用。“担保法逻辑思维”是造成 工程建筑案子息诉服判率低的关键缘故。

　　有关固定总价合同书的可用标准在《工程建设价款清算暂行规定》【财建[2004]369号】第八条有要求“发、承包人在签合同时针对工程项目价款的承诺，可采用以下一种承诺方法：（一）固定总价。合同书施工期较短且工程承包合同总价格较低的工程项目，能够选用固定总价合同书方法…”。此条要求最少包括了2个內容，其一是工程承包合同的主计价方式正常情况下只有有一种，当一个新项目发生2个之上计价方式的情况下很有可能造成 计费方式的承诺未知；其二是固定总价只适用合同书施工期较短且合同书总价格较低的工程项目。为什么就固定总价合同书的应用领域做出这般要求呢？其直接原因是施工期较短且总价格较低的工程项目一般在履行合同环节非常少会产生工程项目价款的“形势转变”。但结合实际，有很多的工程项目工程施工合同违背了所述要求，导致固定总价合同书的价款在清算时应予以调整。

　　一、在执行环节产生变化而理应调整清算价款的普遍状况以下：

　　1、固定总价合同书相匹配的工程量清单产生变化的（含一切正常提升或降低，及其未竣工工程项目），则必须对转变一部分的价款开展调整。即在工程量清单提升时必须提升价款，在工程量清单降低时必须扣除价款。因大部分新项目的固定总价是由评标办法或工程预算书获得，故在提升或扣除价款时理应遵循“法律规定优先选择、大约从约、及其同口径调整”的标准明确转变一部分的价款。针对仅有固定总价而沒有总价款详尽构成的新项目，选用“按竣工占比”的方式是解决该类特殊案件的兜底作法。

　　2、固定总价合同书相匹配的工程施工质量规范产生变化的，则解决转变一部分调整价款。比如：在招标时，发包方授权委托设计方案的工程图纸为铝合金门窗（单面夹层玻璃），后在工程施工全过程中变动为塑钢窗户（两层中空玻璃窗）。很显而易见，清算时就理应调增价款。

　　3、固定总价合同书相匹配的合同书施工期产生变化时，也必须对清算价款开展调整。国家行业标准2013《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.3条要求：产生合同书工程项目施工期耽误的，应依照以下要求明确合同书履行期的价钱调整：（1）因非承包人缘故造成 施工期耽误的，方案进展日期事后工程项目的价钱，应选用方案进展日期与具体进展日期二者的较多者。（2）因承包人缘故造成 施工期耽误的，方案进展日期事后工程项目的价钱，应选用方案进展日期与具体进展日期二者的较低者。必须表明的是，工程项目领域的买卖国际惯例之一是承包人想要以在某一固定总价承包一个工程项目时，一般会充分考虑合同书施工期有多长时间及其超出这一期内的风险性谁来担负。

　　4、标准日后相关法律法规产生变化的，也理应对合同书价款开展调整。2013《工程量清单计价规范》9.2.1条要求“招标工程项目以招投标截至日前28天、非招标工程项目以合同签订前28天为标准日，之后因我国的法律法规、政策法规、规章制度和现行政策产生变化造成工程预算提升转变的，发承揽彼此应依照省部级或领域基本建设主管机构或其受权的工程预算监督机构由此公布的要求调整合同书价款”。必须强调的是，在工程施工承揽下，承包人彻底担负的是技术风险和管理风险、有程度担负的是人才机价钱的增涨风险性、彻底不担负的是相关法律法规转变风险性。而针对相关法律法规转变的风险性假如严苛限制为法律法规和政策法规也不是适当乃至是不正确的，只是理应核查承包人是不是务必严格遵守？比如：当县市级市人民政府有关主管机构忽然公布了余土运送的专运要求，该文件虽不属于相关法律法规，但一切一个承包人都务必严格执行。若因而导致了运输费的大幅增涨，这时也理应提升工程项目价款。

　　之上仅是“固定总价合同书”必须依据具体执行（期）状况调整价款的一部分“法律规定”情况，在2013《工程量清单计价规范》第九章有专业的详尽要求。比如：第9.1.1条要求：以下事宜（但不限于）产生，发承揽彼此理应依照合同书承诺调整合同书价款：相关法律法规转变、设计变更、新项目特点不符合、工程量清单缺漏、工程量清单误差、计日工、物价水平转变、暂估价、不可抗拒、提前竣工（赶工期赔偿）、误期赔付、理赔、现场签证、暂列金额、发承揽彼此承诺的别的调整事宜。

　　二、也有一类普遍情况并不是是在履行合同全过程中发生了转变，只是在公开招标环节或意思自治环节就发生了难题，这时理应调整的主要是固定总价一部分。普遍情况为：1、招标工程量清单的新项目特点与招标工程图纸不符合或压根就沒有新项目特点；2、固定总价的相匹配范畴没法精确评定。当发生所述情况时，也理应就工程决算价款开展调整。现分述以下：

　　1、招标工程量清单的新项目特点与招标工程图纸不符合或压根就沒有新项目特点。2013《工程量清单计价规范》第4.1.2条为强制性条款，要求“招标工程量清单务必做为招标文档的构成部分，其精确性和一致性应由招标人承担。” 另外，与2013《工程量清单计价规范》相配套的《辅导教材》明确提出“招标人对其定编工程量清单的精确性和一致性承担。投标者根据工程量清单开展评标办法，对工程量清单不辜负有核查的责任，更不具备改动和调整的权利。对定编品质的义务要求确立、义务实际。工程量清单做为投标者价格的一同服务平台，其精确性--总数算不上错，其一致性--不缺点漏算，均应由招标人承担。”在9.4.1条又要求“发包方在招标工程量清单中对新项目特点的叙述，应被觉得是精确的和全方位的，而且与具体工程施工规定相一致……”。

　　现以自己具体处（代）理的实例表明以下：某新建项目，招标文档得出的C30混泥土沒有新项目特征描述，只是规定承包人依据本身工作经验、综合性考虑到后评标办法。后承包人得出的C30混泥土价格为五百元/立方。我明确提出的代理意见是招投标价格仅仅原料价格，沒有包括工程施工花费，由于混泥土工程施工在不一样的分部分项工程工程项目（比如梁、板、柱）或是不一样的位置（比如平屋面梁、垫层）其综合单价显而易见是不一样的，故该招投标价格必须再行提升工程施工花费。自然，它是仅从工程量清单缺乏新项目特点来明确提出的代理意见，仅作参考，在解决该类案子时还理应融合别的状况做出解决（比如：查明发、承包人在公开招标及其履行合同环节的真正法律行为）。

　　2、固定总价的相匹配范畴没法精确评定时，该怎样清算工程进度款？

　　现以自己解决的某案为例子，阐述以下：某新创建火力发电厂新项目，发包方在招标时另外出示了“基本设计图”和“招标工程量清单”，规定承包人“依据自身的工作经验估计最后的工程量清单”及其以“固定总价”的方法评标办法。在发承包人签定固定总价的工程施工合同后，发包方分配规划院提升 规范开展设计方案。造成 “基本设计图”与“招标工程量清单”相较为、“基本设计图”与“工程图纸”相较为、“招标工程量清单”与“工程图纸”相较为都发生了非常大的差别。此案《司法鉴定意见》可证实所述三项的工程量清单比照均相距达到40%之上，而人民法院居然以“合同书承诺的固定总价 有发、承包人签名明确的变动单”做出裁定，针对“招标工程图纸”与“工程图纸”、“招标工程量清单”与“工程图纸”相较为存有的极大差别居然置若罔闻。

　　小编觉得：针对该类案子，应最先分辨固定总价的“相匹配范畴”。即此案最先要分辨固定总价是“包招标工程图纸”或是“包招标明细”？而总价格的相匹配范畴只有二选一。当二者造成异议时，是依照2013《工程量清单计价规范》第4.1.2条的要求做出以招标工程量清单为标准，或是参考《民法典合同编》格式条款的要求做出对招标人不好的表述？这最先是必须由裁判员者做出精确评定。

　　2013《工程量清单计价规范》第二.0.12条要求“总价合同就是指发承揽彼此承诺以施工图纸以及费用预算和相关标准开展合同书价款测算、调整和确定的工程建设工程施工合同”，即工程图纸范畴内的工程量清单都包括在固定总价内，一般未予调整，才可以完成总价格的“固定不动”。而“包招标明细”的固定总价实质上是固定单价。由于当具体工程量清单与包干制明细工程量清单存有量差时，量差自身并没有明细包干制范畴以内，自然要按实调整。而此案是以“基本设计图”开展招标，以签订后出示的“工程图纸”开展工程施工。因此，若以工程图纸开展包干制，则固定总价相匹配的工程图纸理应就是指招标时应用的“前期设计”。“包招标工程图纸”的固定总价，招标工程图纸包括的工程量清单一般未予调整。因而要需注意评标办法时要精确测算工程施工招标图相匹配的工程量清单。针对“包招标明细”的固定总价，实质上是“固定不动单价合同”，在评标办法时，必须需注意的是价格时要精确填好招投标价格，合同书总价格反倒并不是最重要。

　　此案还有一个基本事实，便是承包人依照发包方出示的招标工程量清单评标办法，发包方审签的《中标通知书》是对评标办法做出的回复或服务承诺，故此案理应以“招标明细”做为固定总价的相匹配范畴，再依据合同书履行期的转变对清算价款开展调整（详细文中第一类状况）。

　　另必须关键表明的是，此案是工程施工承揽，工程图纸是在签订后由发包方授权委托的规划院相继出示。招标文档规定承包人“依据自身的工作经验估计最后的工程量清单并固定总价包干制不调整”的承诺实在是荒诞也与法理相违反。《建筑法》第五十八条要求“建筑工程施工公司务必依照工程项目设计图和工程施工标准规范工程施工，不可以次充好。建筑工程设计的改动由原设计方案企业承担，建筑工程施工公司不可私自改动建筑工程设计。”故在工程施工承揽下，承包人仅有按图工程施工的责任而沒有操纵设计方案的权利。“依据承包人自身的工作经验估计最后的工程量清单”就如同一个人常常去餐馆就餐，每一次只需一份小馄饨（假定二十元）。有一天他跟老总商议“依据你的工作经验，你认为我今天要吃啥，我们先把价格谈好”。老总回应“依据我的工作经验你只必须一份小馄饨，二十元就可以了”。但该本人说“老总你错了，我今天不愿吃馄饨了，你将美味佳肴端上来吧，但二十元的价钱不可以变……”而这种“固定总价未予调整”的裁定在司法部门实践活动中却经常会出现，非常值得大家好好思考！

　　有些人觉得，只需合同书承诺清晰就理应严苛“大约从约”。这实际上是沒有真实了解制订有关工程项目行业强制规范（或强制性条文）身后的“法理或上位法根据”。比如：2013《工程量清单计价规范》强制性条文第三.4.1条要求严禁承包人担负无尽风险性、全部风险性。这是由于在工程施工承揽下，发包方可在工程验收以前的任何时刻改动变动设计方案，倘若承诺由承包人担负加工工艺、原材料等涨价的无尽风险性，则发包方随意改动的个人行为就很有可能违背了《民法典》的“平等原则和诚实信用原则标准”，法律法规就需要开展干涉，比如，新的《民法典》就要求了情势变更标准。

　　回过头看《工程总承包管理办法》第十五条“施工单位和施工总承包企业理应提升风险管控，有效分摊风险性。施工单位担负的风险性关键包含：（一）关键施工材料、机器设备、人力价钱与招标时基期货价格对比，起伏力度超出合同书承诺力度的一部分”。小编觉得，在施工总承包下，因由承包人承担设计方案和工程施工，也不应在《管理办法》中要求由发包方担负人才机增涨的“无尽”风险性，不可以工程施工承揽的逻辑思维去了解施工总承包。

　　总的来说，在工程施工承揽下，绝大部分的固定总价合同书都应在清算时调整“固定总价”一部分的价款。“承诺的固定总价”仅适用另外达到以下标准的“理想化”新项目：（1）公开招标和意思自治环节沒有缺陷；（2）合同书履行合同环节沒有发生危害价款变化的状况（比如：工程项目增加、工程量清单产生变化、不可预见的地质学标准等）；（3）人才机费的增涨均沒有超出承诺的比较有限风险性担负范畴等。

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