案件介绍

此前，晨阳购置产业有限责任公司将晨阳花苑6号楼、11号楼交给中标底南城建筑工程公司修建。南城建筑工程公司又将该两幢楼的工程项目交到工程项目经理刘某、孙某承揽，规定其向企业交纳工程项目总工程造价1%的服务费。当日，孙某做为招标方，刘某做为乙方，又签署了一份建筑工程承包合同书，承诺：经双方商议愿意将南城建筑工程公司中标底晨阳花苑6号楼、11号楼承揽给乙方；基本建设方每一次付款工程款由南城建筑工程公司立即与乙方清算计付，招标方有责任确保乙方工程款的圆满清算；乙方向招标方付款6万元服务费，招标方有义务维护乙方正当性权益不会受到影响，相互配合乙方圆满竣工和清算不会受到损害（依据法律法规，这二份合同书均为无效合同）。后刘某独立完成了该两幢楼工程施工、根据工程验收，并早已交付使用。晨阳购置产业有限责任公司与刘某将工程款还清。因为孙某未相互配合刘某工程施工，故刘某未给其服务费，但为其出示了借条一张， 內容为“今欠到孙某工程款6万元。这款系刘某与孙某签署的合同书彼此确定失效后下欠6万元”。刘某沒有计付孙某6万元，彼此产生纠纷案件。

刑事辩护律师见解

据《建设工程质量管理条例》第78条，违法分包就是指以下情况：第一，总施工单位将基本建设专业分包给不具有相对资质证书标准的企业的，归属于违法分包；第二，基本建设工程总承包合同书中没有承诺，又没经施工单位认同，总施工单位将其承揽的一部分工程建设交给别的企业进行的；第三，工程总承包企业将工程建设主体工程的工程施工工程分包给别的企业的；第四，工程分包企业将其承揽的工程项目再工程分包的。

进行剩下52%

又依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的要求，违法分包、违法分包、挂证个人行为失效。而该法律条文第三条中要求，失效工程施工合同的清算方法视品质是不是达标而定：

1、工程验收达标的，项目承包人恳求依照承诺付款合同款，应予以适用，换句话说参考合同书的承诺来清算；

2、工程验收不过关但历经修补后达标的，项目承包人有权利依照承诺规定付款合同款，发包人有权利规定项目承包人赔付修补花费；假如修补之后依然不过关的，项目承包人恳求付款合同款就未予适用。

因此，上海市星瀚法律事务所打雷声刑事辩护律师觉得，从这款的特性来剖析，6万元针对刘某而言应归属于工程款的一部分；但针对孙某来讲，此笔花费属于因不正当性工程分包而造成的不法权益，应予以收交。由于晨阳购置产业有限责任公司与刘某清算是根据刘某对两幢楼的工程施工，是依据工程量清单而给刘某的工程款，因此对刘某来讲，6万元仅是全部工程款的一部分。

但依据有关判例和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的描述“人民检察院能够依据《民法通则》第一百三十四条要求，收交被告方早已获得的违法所得”，显而易见孙某的“服务费”，特性上只有觉得是因违法分包而造成的“违法所得”，应由人民检察院收交。

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